Borgstelling voor kind zonder vergoeding: schenking?

In het aan de kennisgroep voorgelegde geval is vader de borgsteller, de bank de schuldeiser en de BV van een kind de hoofdschuldenaar.

Vraag
Is een borgstelling voor een door een derde verstrekte lening aan een BV een schenking, als de borgsteller hiervoor een lagere dan zakelijke vergoeding van die BV ontvangt?

Antwoord
Ja, als een borgsteller uit vrijgevigheid genoegen neemt met een lagere dan zakelijke vergoeding voor de borgstelling is sprake van een schenking aan degene die voordeel heeft bij die borgstelling. Dat is de aandeelhouder van de lenende BV. De verrijking betreft de waardestijging van diens aandelen, die het gevolg is van de borgstelling tegen een lagere dan zakelijke vergoeding in combinatie met een lening onder aantrekkelijkere voorwaarden.

Beschouwing
Borgstelling - de juridische term is borgtocht - is de overeenkomst waarbij de borgsteller ofwel borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis, die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Voor een borgstelling wordt in het economische verkeer door de hoofdschuldenaar een vergoeding betaald aan de borgsteller.

Schenking
Voor de Successiewet wordt onder schenking verstaan de gift zoals verwoord in het Burgerlijk Wetboek. Een gift is daar omschreven als “iedere handeling die er toe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt”. Voor een gift is nodig: verarming van de schenker en verrijking van de begiftigde, als gevolg van een handeling met een bevoordelingsbedoeling. Hierna worden deze elementen besproken.

Vrijgevigheid - bevoordelingsbedoeling
Voor een gift is nodig dat de borgstelling tot stand is gekomen met een bevoordelingsbewustheid en een bevoordelingsbedoeling bij de borgsteller. Door de borgstelling loopt vader in privé risico op aansprakelijkheid. In het economische verkeer zou niemand dat risico onder deze voorwaarden aanvaarden. Een zakelijk handelende derde zal niet of enkel tegen een zakelijke vergoeding bereid zijn om borg te staan voor de schuld van de BV van het kind.

Vader aanvaardt door de borgstelling het aansprakelijkheidsrisico en zal zich er van bewust zijn dat hij door het niet bedingen van een vergoeding iemand bevoordeelt. Vader heeft de wil om het kind te bevoordelen. Hij zou de borgstelling onder deze condities niet met een willekeurige derde zijn aangegaan.

Verarming
Van verarming is sprake omdat uit de borgstelling een verplichting voortvloeit, waaraan een waarde wordt toegekend. Vader verbindt zich op het moment van de borgstelling tot (mogelijke) nakoming van een verbintenis van de BV van het kind jegens de bank. Doordat de verplichting op het vermogen van vader drukt en hij geen zakelijke vergoeding ontvangt, neemt zijn vermogen meteen af. Dat hij alleen de schuld hoeft af te lossen als de BV van het kind haar verbintenis niet nakomt, doet daar niet aan af.

Verrijking
Dat vader zich borg stelt leidt tot een waardestijging van de aandelen in de BV van het kind. Deze waardestijging ontstaat doordat de BV door de borgstelling onder aantrekkelijke voorwaarden geld kan lenen bij een bank. Dankzij deze voorwaarden en het niet verschuldigd zijn van een (zakelijke) borgstellingsprovisie worden de aandelen in de BV meer waard. De aandelen in deze BV zijn dan ook meer waard dan de aandelen in een vergelijkbare BV, die geen of een minder gunstige borgstelling kan aantrekken.

Degene die van de waardestijging van de aandelen profiteert, is de aandeelhouder van de BV. Dus verrijkt het kind door de borgstelling tegen een lagere dan zakelijke vergoeding. De verschuldigde schenkbelasting wordt in dit geval berekend naar tariefgroep I en met de vrijstelling voor het kind.

Let op: Het verstrekken van een borgstelling tegen een lagere dan zakelijke vergoeding is een gift op moment van verstrekken. Dat de borgsteller pas daadwerkelijk aan de bank hoeft te betalen op het moment dat hij wordt aangesproken is niet bepalend voor het moment van de gift. Het verstrekken van een borgstelling tegen een lagere dan zakelijke vergoeding is dus onmiddellijk een gift, ongeacht of de borgsteller wordt aangesproken.